您现在的位置: 首页 >> 产业信息化 >> 电子商务 >> 正文
坚持法治 促进共治 实现善治
 
来源:中国工商报    责任编辑:信息编辑部     时间: 2020-01-07
[字号: ]

在《电子商务法》实施一周年之际,本报独家编发了北京大学电子商务法研究中心撰写的《〈电子商务法〉实施一周年效果评估报告》上篇,受到电子商务领域监管者、经营者及专家学者的关注。本期刊出下篇,主要围绕《电子商务法》中信息公示、信用评价、竞价排名、电子合同相关条款的实施效果进行评述,希望能给广大读者带来有益的启发。

信息公示相关法条——

规则体系不够完整 具体制度尚难落地

《电子商务法》虽然规定了数个信息公示条款,但仍然存在一些不足,比如未形成完整的信息公示规则体系、制度规则缺乏可操作性等,都需要在今后的立法实践中予以完善,并且通过各方主体共治形成更加完善的规则体系。
  未形成完整的信息公示规则体系。总体而言,《电子商务法》涉及到信息公示的条文较多,但仅是框架性规定,没有形成完整的信息公示规则体系。比如,不同主体之间公示义务的具体划分,经营活动中的公示内容、公示主体、公示方法、公示位置和公示期间的确定,有关部门对电子商务公示活动指导和监督,信息公示义务人违反法定义务应当承担的法律后果等。在之后的立法中,应对这些问题予以明确,形成完整的信息公示规则体系。
  制度规则缺乏可操作性。第一,首页显著位置的具体认定在实践中存在差异。实践中,“首页显著位置”在网页端和客户端的适用存在差别。总体来说,网页端“首页显著位置”的认定比较清晰。客户端由于页面资源紧缺,各平台对相关信息的公示则普遍通过一级或者二级界面跳转。若严格依据法律解释,此公示方法并不符合“首页显著位置”的要求。因此有平台提出,对于“首页显著位置”的理解适用不应过于狭隘,要考虑到客户端界面的物理(客观)限制。出于经济效益的考量,相关立法专家也肯定了平台在客户端界面设置中通过一级、二级页面跳转的方式公示相关信息的做法。除此之外,也有平台提出,如果存在更加符合消费者交易习惯的其他位置,立法也应当予以认可。此建议以便利消费者的角度出发,存在一定合理性。但是需要注意两点:其一,比在“首页显著位置”区域公示信息更符合消费者交易习惯这一标准比较模糊,实践中可能缺乏操作性;其二,采取其他位置可能导致各平台间不统一,因为符合某平台内消费习惯的设置不一定符合其他平台的消费者。总体而言,制度的构建必须回归制度价值本身。“首页显著位置”的规定究其根本是为了便利多方主体查询经营者的相关信息。因此,对于该区域的设置应当以“便利性”为基础,在此之上尽量统一各个平台区域选取的标准。第二,自营业务的界定在实践中存在差异。《电子商务法》第三十七条提出平台应该以显著方式区分其平台内的自营业务和非自营业务,却没有明确什么是自营。大部分平台都存在自营业务,并且对其平台内的自营与非自营业务进行了区分。但是,各大平台对自营的定义和具体的自营模式存在一定的共性,也存在一些差别。各平台定义自营的共性在于该商品是否为本平台销售且提供售后服务,如果二者都符合则为自营业务。如果不能统一对自营的界定,将影响执法机关、消费主体对平台的标识是否符合相关法律、法规的认定。同时也要强调一点,对自营的理解不能狭义化、机械化,需要通过配套性立法确定自营的法律定义,以便于统一自营的认定标准,避免出现标识乱象。第三,知识产权侵权公示的相关规定,需要进一步细化公示内容、公示期限以及公示位置。具体分析如下:严格依据《电子商务法》的规定公示知识产权侵权相关信息,平台流量流失的问题难以避免。但平台可以通过对主体资格的实质审查,要求投诉主体提供其具有投诉人资格(多为权利人)的主体身份证明,再通过技术手段进行核验,从而在一定程度上减少恶意投诉数量,进而降低知识产权侵权是否存在的不确定性。与此同时,知识产权侵权信息公示意在提请消费者注意,而非由公众判断相关主体是否存在侵权行为。因此,对涉及商业秘密、技术资料等内容的信息,平台可选择不予公示,起到提请消费者知悉个别电商经营者存在知识产权侵权行为的作用即可。比较可行的做法是,通过配套立法对不正当行为进行事后规制,追究其法律责任,以此弥补知识产权侵权公示制度中存在的漏洞。另外,平台接收到知识产权侵权通知、声明或处理结果后,对此类信息进行公示的法定期限,是否需要参考适用期间中止、中断、延长的规则等也亟待立法确认。

竞价排名相关法条评估——

广告标注必须显著 合规管理必须加强

“竞价排名”与“自然排序”是相对应的概念,二者是搜索服务提供者对搜索结果的不同排序方式。竞价排名是指搜索服务提供者以关键词出价高低为标准对购买同一关键词的客户的链接先后排列形成搜索结果的排序方式。《电子商务法》第四十条第一款规定,对于竞价排名的商品或者服务,应当显著标明“广告”。竞价排名的本质是互联网广告,应当受《广告法》《互联网广告管理暂行办法》等相关法律法规的规制。
  总体而言,电子商务平台通常能够逐条对竞价排名结果加注“广告”字样的标识信息,但该字样的显著性不强;而且,电子商务平台通常不会对竞价排名结果采用区分于自然搜索结果的专用的背景底色和字体字号,因此以一般消费者为标准在浏览搜索结果时较难区分付费搜索结果(竞价排名结果)和自然搜索结果。
  在实践中,已经出现了广告主或搜索平台由于竞价排名结果违法而遭到行政处罚的例子。行政机关认为,搜索引擎提供商作为广告发布者未能履行审查义务,违反《广告法》,而对其进行罚款处罚。虽然目前尚未出现电子商务平台经营者提供竞价排名服务而受到行政处罚的案例,但电子商务平台经营者提供竞价排名服务时,仍应遵守《广告法》相关规定,履行广告发布者的义务,保证广告内容的真实、合法。
  结合相关法律法规,笔者对竞价排名服务提供商提出以下合规建议:
  第一,对于购买竞价排名服务的应尽到核对义务。核对的范围包括:竞价排名关键词及在搜索结果界面内出现的内容,对于侵权信息应当及时制止,避免构成共同侵权。
  第二,对于竞价排名结果应当显著标明为“广告”。
  第三,接到被侵权人的有效通知后,应当转送到平台内经营者。对于是否构成侵权进行判断,认定为构成侵权的,应及时采取合理措施;不构成侵权的,则无须采取措施,从而防止恶意投诉损害平台内经营者尤其是中小经营者的合法权益行为的发生。

信用评价相关法条——

不得删除并非绝对 存在侵权则为例外

《电子商务法》第三十九条规定,电子商务平台经营者应当建立健全信用评价制度,公示信用评价规则,为消费者提供对平台内销售的商品或者提供的服务进行评价的途径。电子商务平台经营者不得删除消费者对其平台内销售的商品或者提供的服务的评价。
  上述两款规定是相辅相成的,如果允许随意删除消费者作出的评价,信用评价制度的功能就可能形同虚设。但对于第二款“不得删除”的理解以及操作则明显存在歧义:是完全不能删除且删除了就需要承担后果,还是特殊情况下可以删除?在相关评价被认定为恶意评价或者存在侵权可能性的情况下,是否仍不得删除?
  在评估上述第三十九条的实施情况时,本报告选取淘宝、京东、滴滴打车等具有代表性的典型平台经营者,查阅其发布的评价规则梳理如下:
  淘宝、京东搭建了一个较为完善的信用评价体系,其平台规则中关于“信用评价”的规定十分详细,不仅对一些基础概念进行了定义,如“恶意评价”概念,提出了一整套对于存在争议的评价的申诉流程,还规定了相对应的平台处置依据。而滴滴打车在实践中也搭建了完整的评价体系,但对于有争议的评价的申诉及处理缺乏规定。可以说,《电子商务法》第三十九条第一款规定平台经营者要搭建信用评价系统、为消费者提供评价途径的要求在实践中得以落实。
  但该条第二款规定平台经营者“不得删除”消费者在平台内作出的评价的规定,由于存在歧义,实践操作也各有不同。如滴滴打车对此没有作出任何规定;淘宝与京东规定,在存在“恶意行为”或“负面评论内容”的情况下,其处理方式为“屏蔽评论内容”与“折叠该评价”。对于该类“屏蔽”和“折叠”的处理方式,是否属于《电子商务法》第三十九条第二款规定的“删除”的范畴,似乎没有定论。查阅两个平台的现有规则,也没有查找到对此“屏蔽”或“删除”的定义。
  进一步分析,在《电子商务法》出台之前,淘宝、京东对自己搭建的评价系统内的评价内容不仅有很大的审核甚至监测的权利,还有基于各种原因对消费者作出的评价予以删除的权利。而《电子商务法》出台之后,这两个平台发布的新规则均抛弃了“删除”这一说法,改之为“屏蔽评论内容”,不予展示。事实上,删除和屏蔽两种方式,在评价内容的可视性上并没有差别,但平台经营者遵守《电子商务法》的规则不能删除消费者的评价后,消费者的“好评”与“差评”依旧可以通过平台内经营者的信用等级反映出来,仍然会对平台内经营者的信用产生影响。
  那么,在这类评价会产生侵权可能的前提下,依照《电子商务法》第三十九条的规定“不得删除”,如果理解为“在任何情况下均不得删除”,恐怕会有失公正,且有可能与《侵权责任法》第三十六条规定的网络服务提供者面对被侵害民事权益的权利人的通知时需要“采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”的规定相冲突。平台作为网络服务提供者可能需要承担不删除的法律责任时,如何处理不同法律规定的衔接问题,值得思考。
  查询相关司法判例,笔者发现,《电子商务法》实施之后,尽管有当事人提出适用《电子商务法》第三十九条的规定,平台经营者不得删除消费者的评价,法院却没有对此作出正面回应,均认为在特定的情况下进行删除并无不妥,且应当采取删除的处置方式。可以说,司法判例从侧面印证了法院对该条的理解应当为“原则上不得删除,例外可删除”。
  对于《电子商务法》第三十九条规定,笔者也认为,应当将第二款的“不得删除”理解为“原则上不得删除,例外可删除”。在用户评价侵害了相关权益的情况下,没有理由仅予以屏蔽而不删除,否则就给予了用户过多的保护而允许其侵害平台内经营者。这种情况下,关键在于区分评价的内容是否构成侵权,如果不构成侵权而仅是不实评价,能否予以删除;如果双方协商后告知平台经营者,平台经营者是否有权删除等问题,需要有更为具体的制度安排。

电子合同相关法条——

大力保障消费者权益 线上特征应予考量

关于电子商务合同成立问题,《电子商务法》第四十九条规定,电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的,用户选择该商品或者服务并提交订单成功,合同成立。当事人另有约定的,从其约定。电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立;格式条款等含有该内容的,其内容无效。
  本条第一款将判断电子商务经营者通过公开信息系统发布的商品或者服务信息的性质判定聚焦于该信息是否“符合要约条件”,需要结合《合同法》相关规定进行判断。由此可见,本款对于电子商务经营者发布的商品或者服务信息的性质判定并没有提供具体的判断标准。而在实际操作中,电子商务经营者发布的商品或者服务信息是否符合要约条件,是否足够明确,是否指明了货物或者服务的具体数量与价格,是否表明发布者受约束的意愿等,都存有较大争议。
  同时,本条规定关于合同的成立,当事人另有约定的,从其约定。但是,在实际操作中,电子商务经营者与消费者对于电子合同的成立问题进行专门约定的情况几乎不存在。所以,这里的“另有约定”主要是指电子商务经营者通过制定格式条款来作出有关订立合同的意思表示,若消费者与其系统互动并提交订单,则视为同意经营者在格式条款中设定的内容。一般情况下,经营者会在格式条款中设置其有接受对方当事人提交的订单的自由,则表明经营者并不受其所发布信息的约束,对方当事人提交的订单方为要约,经营者有权决定承诺与否。
  对于一般消费者而言,当提交订单购买经营者发布的商品时,有理由相信电子商务经营者发布的商品信息是具有约束力的要约。如果没有另行约定电子合同成立的相关事项,电子商务经营者发布的商品或者服务信息有很大的可能被视为要约,对其产生约束力。
  因此,为了保护消费者合法权益,电子商务经营者使用自动信息系统向消费者发布的商品或者服务信息的,应承担额外的义务与风险。如无另行约定,电子商务经营者发布的商品或者服务信息应被推定为有约束力的要约;消费者选择商品或者服务并提供订单成功的,则合同成立。经营者设置自动信息系统,允许消费者成功提交订单,本应承担相应的后果;如经营者要否定订单的约束力,则应通过自动信息系统予以明示,并与消费者明确约定,使消费者知晓经营者不受所发布信息的约束。消费者识别与判断经营者发布信息性质的能力有限,如无明确约定,却让消费者承担证明经营者所发布的信息符合要约条件的举证责任,就是对经营者不合理的纵容。
  关于电子商务合同中要约与承诺的认定,司法实务中亦存在较大争议,争议焦点在于格式条款的效力认定方面。《电子商务法》第四十九条第二款对于经营者与消费者对电子商务合同成立的另行约定予以进一步限制,即电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立;格式条款等含有该内容的,其内容无效。
  该条款在很大程度上排除了经营者与消费者另行约定的自由,其目的是为了约束商家在消费者提交订单并付款后进行“砍单”,导致消费者权益无法得到保障的问题。但实践中,保护消费者并非认定合同成立这一条路径。如广州互联网法院在一具体案件中,通过要求电商平台承担缔约过失责任以弥补消费者在合同未成立情况下遭受的损失,保障了消费者的权益。
  综上所述,关于电子商务合同中关于要约与承诺的认定,应当尊重当事人的意思表示,格式条款效力的认定需要结合电子商务经营者是否承担了合理的提醒注意义务,不能一味予以否认。
  《电子商务法》第五十条规定,电子商务经营者应当清晰、全面、明确地告知用户订立合同的步骤、注意事项、下载方法等事项,并保证用户能够便利、完整地阅览和下载。电子商务经营者应当保证用户在提交订单前可以更正输入错误。
  在电子商务合同的订立过程中,消费者通过使用经营者建设的系统订立并履行合同,这意味着消费者不得不接受该系统中经营者预先设立的订立合同的步骤、注意事项、下载方法等程序性安排。消费者即便能够获取该程序的完整信息,也无法对变更系统的指令设计进行干预。这意味着经营者依靠其设置的订立合同的步骤等系统程序指令、算法、运行参数与条件可以直接影响消费者订立合同的过程与结果,在缔约过程中处于优势地位。因此制定该条款的目的是对经营者建设合同订立系统相关行为进行规范,从而更好地保障消费者权益。
  根据该条第一款规定,电子商务经营者应当清晰、全面、明确地告知消费者与订立合同相关的技术性、应用性信息,包括订立合同的步骤、信息下载方法、软硬件要求、系统兼容、用户界面等注意事项,并保证用户能够便利、完整地阅览和下载这些信息,从而保证信息透明,保障了消费者的知情权。
  根据本条第二款规定,电子商务经营者具有保证用户顺利更正输入错误的义务。该条款的设立有利于解决消费者在填写、提交订单时出现按错按键、误入数据的问题,要求经营者在所使用的系统中设置有关的保障性措施与程序,给予用户及时纠正输入性错误的机会。
  本条款保障了消费者订立电子商务合同时信息的透明性以及信息系统设置的公平性,但未明确规定经营者违反该规定的惩罚措施。在一些司法判例中,法院一般结合《消费者权益保护法》的相关规定作出判罚。
  《电子商务法》第四十八条规定,电子商务当事人使用自动信息系统订立或者履行合同的行为对使用该系统的当事人具有法律效力。在电子商务中推定当事人具有相应的民事行为能力。但是,有相反证据足以推翻的除外。
  本条第一款中的“自动信息系统”,是指按照事先设定的程序指令、算法、运行参数与条件,在无自然人确认或干预的情况下,交易双方为了订立或者履行合同进行信息互动的计算机信息系统。在电子商务中,既可能是一方当事人提供自动信息系统,另一方自然人输入信息、触摸或者点击计算机屏幕上的某一指定图表或位置等方式与之互动,从而订立或者履行合同;也可能是双方当事人使用各自的自动信息系统,计算机系统之间按照商定的通讯标准自动交换数据电文,从而订立或者履行合同。但是电子商务合同中的自动信息系统不涉及人工智能问题。《电子签名法》第九条实质上已经提及了自动信息系统,本款在该条基础上,明确了电子商务当事人使用自动信息系统订立或者履行合同的行为对其具有法律效力。
  本条第二款是针对电子商务远程交易的特点新增的行为能力推定补充,适用于《民法总则》《合同法》关于民事行为能力的规定。在缔结电子商务合同的过程中,一方当事人通常只能依赖对方当事人提供的信息与作出的意思表示判断对方的行为能力。在实践中,未成年人、精神疾病患者在网络上购买大额商品、使用电子支付情况屡屡发生。电子商务经营者作为交易对方通常难以在网络环境下通过自动信息系统认定消费者无行为能力或者无与其年龄、智力、精神健康状况相符合的行为能力。《合同法》第四十七条规定,限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为柜绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。如果按照《合同法》上述规定,无完全行为能力人的法定代理人、监护人有权决定是否追认被监护人订立的合同,导致对方当事人不得不暴露于交易风险之中。
  本款意在保障交易安全与善意相对人的利益,维护电子商务合同的有效性,但其实践意义有待考量。可以设计一个场景作进一步分析。比如,小孩进入网络直播室进行大额打赏或购买奢侈品,产生诉讼纠纷,未成年人的监护人主张合同无效。根据我国《民事诉讼法》相关规定,应该由原告承担证明实际操作的是无限制民事行为能力人,再证明该主体行为不属于纯获利益,或者与其年龄、精神状况相适应的行为。可以看到,此情况下担负举证责任的原本就是无民事行为能力、限制民事行为能力一方,《电子商务法》第四十八条第二款新增的“推定”并未改变举证责任的担负方,也就没有存在的必要。司法实践中,经笔者在中国裁判文书网检索,目前亦尚无依据《电子商务法》第四十八条第二款裁判的案件,可见本款的实务意义有待探讨。
  除“自动信息系统”和“行为能力推定”问题外,《电子商务法》对电子合同效力的其他方面未作出特殊规定。由于电子合同是一种合同、一种双方法律行为,所以对于这些未提及的问题应当适用《民法总则》《合同法》及其司法解释的一般规定。但是考虑到电子合同的虚拟性、非面对面性、潜在相对方数量巨大、快捷便捷等特点,现存的部分电子合同效力问题似乎不宜或者无法通过上述一般的法律规定解决,法院裁判思路与结论迥异,有损法律的可预测性,亟待《电子商务法》及法律解释给出确定的答案。□本版文章由北京大学电子商务法研究中心提供。

【字号: 打印本稿 关闭
友情链接: 国家工业和信息化部   |   河南省人民政府   |   河南省工业和信息化厅   |   郑州市人民政府   |   郑州市工业和信息化委员会   |   郑州市信息化工作办公室
郑州市信息化促进会 版权所有 承办:郑州市信息化促进会
地址:郑州市二七区中原路98号 电话:0371-67970699 Email:zzipa0371@163.com
豫ICP备12018572号